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Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) por causa de FUERZA MAYOR. Posibles actuaciones de la Autoridad Laboral ante la aprobación de la solicitud por silencio administrativo

España entera se ha paralizado de golpe y porrazo, lo que provoca irremediablemente el desplome de sectores enteros, que se han visto abocados a echar el cierre, afectando de una manera significativa a pequeños y medianos empresarios (PYMES) que han visto reducido de una manera considerable sus ingresos. Por lo que las PYMES se hacen muchas preguntas, que son:

¿Qué ocurre ahora con mi negocio si lo cierro?

¿Debo despedir a mis trabajadores?

¿Debó seguir pagando a esos trabajadores que se han ido a sus casas?

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, vino a establecer lo que muchos veníamos pidiendo a voces, y es la flexibilización de los ERTES.

El Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), está regulado en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores,se trata de un mecanismo legal que permite a las empresas suspender los contratos de trabajo o reducir la jornada laboral de las personas trabajadoras de manera temporal. La adopción de ERTES por parte de las empresas exige el seguimiento de un determinado procedimiento en el que interviene la Autoridad Laboral, la cual emite una autorización temporal para suspender los contratos de trabajo durante un tiempo determinado, permitiendo que las empresas y autónomos puedan prescindir durante un periodo de tiempo de sus empleados, quedando exentos de pagarles la nómina.

El procedimiento será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión.

El RDL 8/2020 establece una serie de especialidades respecto al procedimiento configurado en el Estatuto de los Trabajadores. En este artículo nos centraremos, únicamente, sobre los expedientes por causas de fuerza mayor.

Tendrán la consideración de FUERZA MAYOR las suspensiones de contrato y reducciones tiene que tener causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 que:

-          Impliquen suspensión o cancelación de actividades

-          Cierre temporal de locales de afluencia pública

-          Restricciones en el transporte público

-          Movilidad de las personas y/o las mercancías

-          Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad

-      Situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo.

El procedimiento tendrá las siguientes especialidades respecto del regulado en la normativa de aplicación:

  1. INICIO mediante solicitud de la empresa a la autoridad laboral, acompañado de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19.
  2. COMUNICACIÓN de la solicitud e informe a las personas trabajadoras y trasladar el y representación de estas.
  3. RESOLUCIÓN de la autoridad laboral se dictará en el plazo de 5 días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (potestativo, en el plazo improrrogable de 5 días) y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

*Los expedientes que afecten a socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, es de aplicación el procedimiento previsto en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado en situación de cese temporal o reducción temporal de jornada, salvo en lo relativo al plazo para la emisión de resolución por parte de la Autoridad Laboral e informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en este RDL 8/2020.

La pregunta que nos surge a muchos operadores jurídicos es:

¿Qué ocurre en el caso en que la autoridad laboral no se pronuncie en el plazo de 5 días?

Pues bien, como venía ocurriendo hasta la entrada de, Real Decreto-ley 8/2020, para paliar los efectos derivados del COVID-19, la resolución se entendería aprobada por silencio administrativo, con efectos desde el día del hecho causante. La medida se entenderá autorizada desde que se inició dicha situación, sin embargo, en el ERTE por causas objetivas el efecto se producirá una vez que, finalizado el periodo de consultas, la empresa comunique a la autoridad laboral y a los afectados la decisión final.

Resulta sorprendente que a pesar de que el Gobierno ya sabía o podía esperar la previsible avalancha de solicitudes de ERTE que se ha producido no se haya pronunciado al respecto, por tanto, debemos acudir a la regla general establecida en el artículo 24.1 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), que regula el silencio administrativo en los procedimiento iniciados a solicitud del interesados, estableciendo que el “vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario.” En los dos párrafos siguientes de ese mismo apartado se establece que el silencio será desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición (art. 29 Constitución Española), dominio públicoo servicio público, medio ambiente, responsabilidad patrimonial, impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados.

En este sentido, hasta el pasado sábado, cuando se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 que parece reconocer implícitamente el silencio positivo como más adelante se expondrá, en caso de aprobación por silencio administrativo positivo los operadores jurídicos podían solicitar a la autoridad laboral un certificado que se constate el silencio producido (art. 24.4 LPAC), así como la documentación necesaria a entregar al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).La autoridad laboral no podría negarse a entregar dicho certificado, ya que, la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento (art. 24.2 LPAC), además, de que la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo (24.3 a) LPAC).En caso de discrepanciasiendo la Administración, es a la primera que corresponde enervar los efectos que pueda producir su actuación ilegal, mediante los procedimiento de revisión de oficio (art. 106 LPAC) del acto viciado en caso de nulidad de pleno derecho que ella misma ha producido, o impugnar, previa declaración de lesividad (art. 107 LPAC) aquellos actos que sean anulables. Además, hay que tener en cuenta que es doctrina y jurisprudencia consolidada que la teoría del silencio positivo debe ser objeto de una interpretación restrictiva para evitar que más allá de lo debido se consumen situaciones que puedan notoriamente contradecir el interés público. En esta línea el FJ 8 de la Sentencia del Tribunal Supremo 1590/2018, de 6 de noviembre, Rec. 1763/2017 (Sección 4ª) declara que el silencio administrativo positivo “no opera, cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar e efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites, y se sujeta solo a las reglas generales del procedimiento administrativo común”.

Por último hay que aclarar que esta situación del silencio administrativo ha cambiado, y ya no será necesario solicitar el certificado de silencio positivo a la autoridad laboral. Desde la publicación el pasado sábado 28 de marzo, del RDL 9/2020, el Gobierno ha aceptado tímidamente de una manera implícita el silencio administrativo positivo, al disponer el artículo 3 del RD que la empresa en el plazo de 5 días desde que se presentó la solicitud de ERTE a la autoridad laboral (aunque no hubiera obtenido respuesta) deberá realizar una comunicación, con la documentación regulada en el apartado dos del artículo, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo (SEPE), para agilizar la tramitación y abono de prestaciones, tipificando como conducta constitutiva de la infracción grave la omisión dicha comunicación. Llama la atención, y plantea problemas de legalidad, la respuesta rápida que ha tomado la Comunidad de Castilla y León ante la avalancha de solicitudes recibidas, con la publicación de la Orden EEI/334/2020, de 30 de marzo, por el que se acuerda ampliar el plazo máximo de resolución y notificación de los ERTE, en aras a evitar su aprobación por silencio administrativo positivo.

 

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